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“一带一路”战略下我国开展国际民商事
司法协助的法律思考
宋锡祥，朱柏燃
（上海对外经贸大学法学院，上海）
收稿日期：年12月27日
作者简介：宋锡祥（—），男，上海人。上海对外经贸大学法学院教授。
朱柏燃（—），女，湖南长沙人。上海对外经贸大学法学院级国际法专业硕士研究生。
摘要：“一带一路”战略是我国应对全球形势深刻变化、统筹国际国内两个大局作出的具有划时代意义的重大战略决策，不仅是我国实施“走出去”对外经济战略发展的必然，更彰显了我国日益增强的国际影响力和承担更多国际责任的大国风范。共建“一带一路”，亟待我国有效开展国际民商事司法协助。目前，我国适用的实际联系原则过于狭隘，规定的专属管辖权范围较为宽泛，在解决平行诉讼问题上过分偏袒本国当事人，长期以来形成的“事实互惠”以及现行双边司法协助条约显然已不能满足现实的需要。为此，结合当前“一带一路”之战略背景及现行立法与司法保障的现状，我国应优化完善相关司法制度，树立大国司法理念，主动淡化司法主权观念，缩小专属管辖范围等；同时，借鉴吸收国内外的先进做法，树立开放性思维和全球性战略，重视参与并推动国际规则的制定，夯实“一带一路”的国际政治基础，努力提升我国司法的国际影响力和公信力。
关键词：一带一路；司法保障；外国民商事判决；承认与执行
中图分类号：DF97
文献标志码：A
文章编号：()
自“一带一路”倡议提出以来，当今世界上已有多个国家和国际组织参与其中，我国与30多个沿线国家签署了共建“一带一路”合作协议，与20多个国家开展了国际产能合作，以亚投行、丝路基金为代表的金融合作不断深入人心，“一带一路”建设从无到有，由点及面，进度和成果超出预期。［1］截至年7月，我国对“一带一路”相关国家的投资累计已达亿美元，占同期对外直接投资总额的12%；我国企业在相关国家建设的经贸合作区达52个，为东道国创造了9亿美元的税收和7万个就业岗位，［2］为全球经济创造了贸易投资机遇，注入强劲发展动力。
在“一带一路”建设呈现出欣欣向荣景象的同时，涉“一带一路”法律纠纷的解决以及良好法治环境的构建，也在有条不紊地进行之中，并业已成为参与主体的最大利益关切和需求：一方面，沿线沿路国家和地区在政治、经济和文化上的差异性较大，隶属的法系不同，其法律分类与术语、法律表现形式、审判模式与技巧、法律适用规则等迥异，造成同一纠纷在不同国家处理方式不同，判决的结果难以预料，投资者的法律风险无法预测；另一方面，沿线沿路国家法治、宗教、道德、习俗等差别较大，在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定与国内不尽相同，许多国家有关投资贸易立法仍处在不断调整和完善阶段，难于把握交易规则，导致贸易难度进一步加大。加之，贸易保护主义抬头，引发的投资贸易纠纷也会随之增多。因而，我国司法机关有必要率先在保障和促进“一带一路”建设方面作出一些新举措，依法公正、合理地处理和化解这些法律纠纷迫在眉睫。为此，最高人民法院于年7月7日发布了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（以下简称《若干意见》），为我国司法参与“一带一路”建设主动发挥作用提出了明确的指导和要求，随之相应的后续制度和做法也在及时跟进。
一、“一带一路”与我国司法保障和配套制度的现状
司法保障是“一带一路”顺利进行的重要基础，也是“一带一路”建设营造良好法治环境的关键所在。笔者以为，只有充分发挥司法审判的职能作用，审理好与“一带一路”建设重点内容密切相关的涉外民商事、海事海商以及涉自贸区的有关案件；同时，保护好涉“一带一路”建设纠纷中当事人的诉讼权利，妥善解决国际司法管辖冲突；并加强我国与“一带一路”沿线各国的国际司法协助合作，构建统一的判决相互承认与执行机制；以及推动司法审查工作，准确查明和适用外国法律等，才能为“一带一路”的建设提供坚实有力的司法保障。
作为我国最高审判机关，最高人民法院相继发布一系列为“一带一路”保驾护航的重要司法文件，包括上述的《若干意见》以及《最高人民法院关于海事诉讼管辖问题的规定》和《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》等，就深化司法改革，增强我国司法国际影响力和公信力，不断满足“一带一路”建设的司法需求，构建和完善“一带一路”建设的多元化纠纷解决机制，积极参与相关国际规则的制定以及提升我国司法的国际话语权等多个方面做出了详细的规定。
与此同时，最高人民法院还与相关政法院校设立“一带一路”司法研究基地或国际司法协助研究基地：前者是最高人民法院于年8月8日在上海政法学院设置该研究基地，旨在贯彻中央“一带一路”战略，为该战略提供司法服务和保障的重要举措，打造这样的平台有助于充分发挥学术优势和区位优势，以便成为最高人民法院推动相关工作的重要智库；后者涉及三个国际司法协助研究基地，最高人民法院国际合作局分别于年4月18日、9月23日和11月4日与武汉大学法学院、华东政法大学和西安交通大学签订《合作框架协议》，其意义重大而深远。国际司法协助研究基地的成立是贯彻落实党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面”的要求，加强人民法院国际司法协助理论与实务研究，提高中国司法的国际影响力，推动人民法院国际司法协助工作与国际法学术理论研究的有机结合，为更高层次开放发展提供国际化法治保障。当然，有的《合作框架协议》的内容较为具体而翔实，合作的领域更为宽泛。其中，双方将从理论研究、司法协助、学术交流、课题科研、人才培养、资源共享等方面开展合作，包括对国际司法协助相关基础理论问题的研究，对涉及国际司法协助的国际公约的研究，对如何开拓与“一带一路”沿线国家司法协助的研究，中国法院与外国法院在互惠基础上开展民商事判决承认与执行的理论与实务研究等，以进一步开拓国际司法协助工作的新领域。
除此之外，随着中国正在实施新一轮高水平对外开放，构建开放型经济新体制，“一带一路”与海洋强国战略加快推进，区域合作与经济交往日益密切，自贸区建设不断拓展。外国法冲突、整合及运用已经融入经济社会快速发展之中。因此，加强外国法查明并准确适用，是建设中国特色社会主义法治体系和中国特色社会主义司法制度的重要基础性工作，既是运用法律手段维护我国利益、经济安全的客观要求，也是依法平等保护中外当事人合法权益的重要保障。为了适应外国法的查明与研究工作的需要，准确无误地查明外国法的存在，依法解释外国法的内容，科学评价外国法适用，仅仅依赖法院依职权查明和当事人主动配合及协助是远远不够的。为此，只有拓宽查明渠道，吸纳多方参与，才能使得外国法的查明工作落到实处。同时，要充分运用大数据、云计算、移动互联网等现代信息技术，搭建外国法查明工作平台，实现资源的信息共享机制。与之相适应，年1月20日，最高人民法院民四庭率先与中国政法大学共同建立外国法查明研究中心。在这之前，即年5月7日，西南政法大学中国东盟法律研究中心成立，也担负起查明东盟法律的重任。值得一提的是，年9月20日，国家级法律查明平台“一中心两基地”落户深圳前海，即中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地以及最高人民法院港澳台和外国法律查明基地。该查明研究中心由最高人民法院、中国法学会和国家司法文明协同创新中心共同组建，汇聚了中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国东盟法律研究中心、法律出版社、深圳市蓝海现代法律服务发展中心（以下简称“蓝海法律中心”）等机构和研究部门的法律专家资源。实际上，该中心主要担负着法律查明工作的公共服务建设、推动建立“一带一路”沿线国家和地区法律库、整理完善域外法适用的案例库、建立法律查明网络信息平台等任务。［3］
事实上，在“一带一路”战略下，外国法的查明工作是不可或缺的重要组成部分。如某医药企业拟进军欧美市场，但不确定其产品是否符合欧美国相关法律规定的要求。有了法律查明机构，就可以为企业排忧解难，帮助其查找欧美的相关条文并释明其原意，便于企业熟悉和了解，从而降低企业对外投资经营的风险，帮助其进行合理的产业布局。同时，我国人民法院在审理涉外民商事案件时，如果根据冲突规范的指引应适用某外国法时，也需要进行相应的法律查明工作。
我们有理由相信，继中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国东盟法律研究中心和深圳蓝海中国港澳台和外国法律查明研究中心之后，第四个由最高人民法院支持设立的外国法查明研究中心，即上合组织外国法查明研究中心有望在上海政法学院成立，其主要原因是该校在上合组织国际司法交流方面具有较大的优势，以及在外国法查明研究方面已有所建树并取得可喜的成绩，值得人们期待。
尽管在司法层面上，最高人民法院已相继推出并实施了一系列新的举措，但是在立法层面上，我国的涉外法律体系仍亟待完善，尤其是与“一带一路”沿线国共同打造国际法律共同体、强化国际司法合作方面尤显不足。依笔者看来，要充分发挥“一带一路”战略下司法保障的积极作用，最重要的是不断完善自身的法治环境并与国际接轨，同时通过构建沿线各国判决的承认与执行机制等途径，努力保障并实现当事人的合法权益，充分展现我国司法的国际影响力和公信力。也唯有如此，我国才能通过一系列的国际司法合作与众多沿线国家建立起公平、统一、透明的司法保障机制，确保“一带一路”战略的最终实现和长期、稳定发展。
二、“一带一路”战略实施中我国现行立法和司法保障机制面临的困境
共建“一带一路”需要良好的国际法治环境作为保障。从上述分析来看，这首先需要“一带一路”沿线国在立法层面通过缔结国际条约、协调国内立法等方式共同打造国际法律共同体，但是目前看来，这一国际合作的开展还存在诸多困难。
（一）狭义的实际联系原则不利于我国涉外民商事审判公信力的提升
虽然我国年新修改的《民事诉讼法》统一了涉外民商事案件和国内民商事案件中的协议管辖规则，但在该法第34条规定中却坚持了管辖法院地应与争议案件有牵连性的“实际联系原则”，仍然要求“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。与之不同的是，业已生效的海牙《选择法院协议公约》完全摒弃了协议管辖中的“实际联系原则”，对被选择法院所在国与当事人或争议之间并没有实质牵连性的要求。实际上，我国的海事诉讼在这一方面有了新的尝试。［4］《海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”业界的学者们对此莫衷一是，褒贬不一。有学者认为，这一规定是我国对“实际联系原则”的重大突破，符合国际潮流；亦有学者认为，此规定仅适用于当事人系外国人或组织的情形，反而在一定程度上扩张了我国法院的管辖权。［5］
我国在协议管辖中坚持“实际联系原则”，自然有其存在的合理性，比如它有助于维护我国司法主权，以管辖法院地与争议案件有牵连性这一要求避免内国管辖权被不当地排除；同时，也有助于保护国际商事交流整体情势下处于弱势方的我国当事人，如我国当事人在有关出口贸易的格式合同中作为相对方的附和情形。但是，我国适用的“实际联系原则”，其本身也存在一定的不足：其一，界定“实际联系原则”的标准并不明确，《民事诉讼法》中列举了五个地点，这是否意味着只要选择的法院是位于这些客观标志地，就能被认为存在实际联系呢？立法上未明确，相应的司法实践也不尽一致，①这些歧异无疑都构成该原则被诟病的重要因素。其二，坚持实际联系原则，还可能给我国带来一系列不利的影响，包括牵连性的要求可能对当事人选择中立法院有所限制；引起积极的管辖权冲突，导致平行诉讼而使得判决无法得到承认与执行；从长远看，该原则也有可能成为未来我国法院提升涉外商事审判公信力的牵绊，在很大程度上限制了我国法院的司法管辖权。因此，我国坚持“实际联系原则”的做法，是基于当前法制尚未完善情形下的“临时措施”，从根本上来讲，我国应当加快法治建设，提高我国司法的国际公信力。②但考虑到我国目前的法制状况以及我国司法主权和我国当事人利益保障之需求，完全摒弃实际联系原则也非可取之策。
①在“燕丰进出口公司诉法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案”中，当事人约定由被告住所地马赛法院管辖，争议发生后，燕丰公司向天津海事法院起诉，对于该案中的管辖权条款效力的问题，天津海事法院认为，马赛虽是被告注册地，但因除此之外马赛与本案再无任何实际联系，因而认定该管辖条款对马赛法院的选择不符合“实际联系原则”。而“温州市轻工工艺品对外贸易公司诉法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案”的案情与前案相似，厦门海事法院却作出了相反的判决。参见“北大法宝”：北京的哪个医院治白癜风好北京治疗白癜风大约花多少钱
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